时建中：反垄断法草案应进一步完善法律责任

作者：时建中 中国政法大学教授

古今中外，任何一部法律都是带着缺憾出台的。对于我们这样一个几乎没有反垄断立法和执法经验的国家，反垄断法制建设更不可能一蹴而就。然而，我们可以尽最大的努力将缺憾减少到最少。与一审稿相比较，反垄断法草案的二审稿在许多方面都有了令人欣慰的进步，但仍然有若干不足。尤其是草案中有关法律责任的规定尚存一些问题，值得进一步探讨和完善。

引入惩罚性赔偿责任机制

反垄断法草案第四十九条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。本人认为：第一，本条无须使用“民事责任”这一术语。关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条规定了十种类型的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉和修理、重作、更换等。鉴于草案第四十九条明确设定了适用的前提，即经营者实施的垄断行为给他人造成损失，因此，在所有的民事责任中，最为适宜且最有价值的只有赔偿损失这种具体的民事责任类型。第二，垄断行为给他人造成损失，应当承担惩罚性的赔偿责任。赔偿受害人所遭受的损失，首先表现为对受损害者的补偿。但是，反垄断法中的赔偿责任不应仅仅止于受害者的损失。这是因为许多垄断行为都是秘密实施的，并非任何一个经营者所实施的垄断行为均能被发现并进而被追究民事责任，因此，补偿性的赔偿责任不能加大违法者的违法成本，无法遏制经营者违法实施垄断行为的动机。第三，反垄断法不是私法，追究违法者承担赔偿责任是反垄断法的私力实施机制，是公力实施的必要补充。因此，在我国刚刚引入反垄断法律制度时，适度加大违法垄断者的赔偿责任利大于弊。更何况，借助惩罚性赔偿责任机制，形成反对非法垄断的社会氛围，何乐而不为？

考察其他国家和地区的规定，市场经济及反垄断法制均甚为发达的美国，早在1890年制定的谢尔曼法第七条明确规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费；同为转型期国家的乌克兰，在2001年制定的竞争法的第五十五条规定，垄断行为的受害人可以向违法者要求双倍赔偿；较为发达的土耳其，在1994年制定的竞争法的第五十八条规定，在因某协议或决议或由于当事人的严重过失而遭受损失的情况下，法官根据遭受损失当事人的要求，可以决定赔偿实际损失额的三倍，或造成损失的当事人所获得的或可能获得的利润的三倍。从这几个国家的规定看，双倍或者三倍赔偿孰更合理并不重要，重要的是确立了惩罚性的赔偿制度。当然，一个更为值得借鉴的制度安排当属台湾地区的相关规定。台湾地区在其“公平交易法”第三十二条规定，受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍。

严重违法的垄断行为应当入罪

反垄断法草案在一审稿的第四十九条曾规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是二审稿删除了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等文字。对此，本人实难苟同，理由如下：第一，严重的垄断行为被规定为犯罪行为并应承担刑事责任是各国的通例，加重对严重的垄断行为的刑事制裁在国际上已成为一种趋势。例如，英国在2002年修法加重了垄断行为的刑事制裁，美国在2004年出台了《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》。第二，本人反对删除“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等文字，但并非主张不分轻重，对所有的垄断行为都要追究刑事责任。一个与此相关并值得深入研究的问题是，哪些垄断行为严重到何种程度时需要承担刑事责任？需要承担何种类型的刑事责任？最大程度地概括其他国家的规定，我们发现，属于本身违法的核心卡特尔在绝大多数国家都被视为一种可以予以刑事惩罚的垄断行为，常见的刑事责任多为有期徒刑和罚金。在我国，根据现行《刑法》的规定，反垄断法草案所列举的各种垄断行为，只有串通投标可能被追究刑事责任。我国《刑法》第二百二十三条规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。换言之，在我国的刑法典修改前，依反垄断法草案二审稿，除串通投标之外的所有垄断行为都无须承担刑事责任。若果真如此，我国对于垄断行为予以刑事制裁的力度难如人意。

考察我国的立法习惯，多数法律中都有关于刑事责任的概括性的规定，一般表述为“构成犯罪的，依法承担刑事责任”，例如，公司法第二百一十六条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；证券法第二百三十一条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；甚至连新近出台的物权法第三十八条第二款也规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。当然，这些规定需要刑法的配合，否则将停留在宣示功能的层面。与此相关的另外一个问题则是，追究垄断行为的刑事责任的具体制度，规定在反垄断法典中抑或刑法典中？哪一个模式更好？这是一个见仁见智的问题。从其他国家的规定来看，两种模式都是存在的。就我国的情形而言，如果我们抱怨我国现行的刑法典对于垄断行为的制裁乏力、缺乏预见性，无疑于苛求“古人”。而且，刑法典专门为制裁严重的垄断行为进行修改绝非指日可待。因此，在反垄断法典中针对垄断行为规定具体的刑事责任制度不失为一个更为理性、节约、高效的制度选择。当然，鉴于我国的反垄断法草案本身就是粗线条的立法，反垄断法中可以独立条文的形式明确规定，“经营者实施垄断行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，进而期待刑法典的回应式的修改。

对于垄断行为入罪，立法时采取审慎的态度无疑是正确的选择，但是，立法时如果过多地回避现实对法制的需求则必然导致法律适用时的困惑。无论如何，如果严重的垄断行为无须承担刑事责任，必将是一个重大的立法缺陷。

行政罚款数额不宜太低

反垄断法草案一审稿第四十五条规定，“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，并没收违法所得”，二审稿将上述条文修改为“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一年度销售额百分之十以下的罚款，并处没收违法所得”。其中的变化一目了然，那就是减轻了垄断协议的行政责任。具体表现为：第一，以比例确定罚款数额的，一审稿既有下限比例又有上限比例，但二审稿删除了下限比例；第二，以具体数额确定行政罚款上限的，上限数额均大幅降低。仍以草案第四十五条为例，一审稿规定，“尚未实施垄断协议的，可以处二百万元以下的罚款”，二审稿则修改为“尚未实施垄断协议的，可以处二十万元以下的罚款”。草案第四十七条、第五十一条涉及行政罚款等条文也都做了类似的修改。本人认为，以具体数额确定行政罚款幅度时，上限不宜太低。这是因为数额规定得越具体，制度的刚性有余而弹性不足，结果是法律的适用性下降。更何况，能够达成垄断协议的经营者在事实上多为巨型企业，二十万元的罚款对其可能连九牛一毛都算不上，行政罚款的数额对于违法垄断的经营者如果没有“痛”的感觉，其制度目标如何得以实现？

　　与我国的这些规定形成鲜明对比的鲜活案例是欧盟在今年对一些违法垄断经营的企业开出的巨额罚款。今年1月份，欧盟委员会对数家发电设备生产商处以7.5亿欧元罚款；仅一个月之后，欧盟委员会又对几家大型电梯公司开出了总额为9.92亿欧元的罚单；4月18日，喜力啤酒
等3家荷兰酿酒公司因结成非法卡特尔以操控荷兰啤酒市场价格，被欧盟委员会处以总额约2.74亿欧元的罚款。

本人认为，反垄断法草案一旦获得通过，将更多地转化为实施过程中的问题，并且主要是执法问题，因此，立法应为法的实施预留必要的空间，否则，法的稳定性将不幸地导致法的僵化。

责任主体应扩展到企业高管人员

在法律责任制度供给方面，目前的反垄断法草案还有一个不容忽视的缺失：法人型的、其他组织型的经营者实施垄断行为，草案没有规定其董事、经理等高级管理人员或者直接责任人须承担任何类型的法律责任。换言之，依反垄断法草案规定，垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。

在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。因此，本人认为，反垄断法草案应当增加规定，除非经营者的董事、经理等高级管理人员能够证明其已经尽适当的努力阻止经营者实施垄断行为，否则应为经营者的垄断行为承担相应的法律责任。

法律责任制度的价值在于有助于实现立法的目的。当赔偿责任、行政罚款、刑事制裁这三种责任类型自身相对完善并有机协调配合时，法律责任制度的价值才能实现，反垄断法立法目标的实现才更有保障。

注：卡特尔((Cartel)在现代意义上的使用始于19世纪60年代的德国，原意为协议，后被赋予企业联合的含义。在经济学上，卡特尔是指生产某种商品的若干工业企业，为垄断某一特定市场而组成的企业联合。各成员企业主要靠共同遵守所缔结的协议而享受高额利润，协议发生作用的对象一般是商品的价格或是生产及销售的数量，各成员企业在经济上和法律上都是独立的。