时建中：反垄断立法中的几次减法

　　只做“减法”，会使得反垄断立法的线条更粗。但好在，我们可以把希望寄托于未来出台的反垄断法实施条例上。对于垄断性行业的垄断行为该“由谁来反”这个问题，我只有一个理想——行业监管机构不能垄断了反垄断执法权。

　　在反垄断法草案的起草和修改过程中，有两个难度甚大的问题：一个是垄断性行业的垄断行为应当由谁来反？一个是依据什么法来反？这是两个密切相关的问题。前者涉及反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系，后者涉及反垄断法与行业监管法之间的关系。

　　针对第一个问题，2006年第一次审议时，当时的反垄断法草案第四十四条作了规定，计有两款，第一款规定，“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。”第二款规定，“有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理。

　　反垄断执法机构调查处理应当征求有关部门或者监管机构的意见。“对这样的制度设计，专家表现出了极大的担忧——反垄断法能够束缚得了垄断性行业吗？然而更令人担忧的是，一年之后，在今年6月第二次审议时，第一次审议稿的第四十四条调整为第五十六条，该条仅为一款，保留了第一次审议稿第四十四条的第一款，把第二款给”减“掉了。

　　依新规定，对垄断行业内的垄断行为的反垄断执法权，被行业监管机构垄断了。这样的“减法”令人遗憾。

　　好在，最近从媒体得知，近日正在第三次审议的反垄断法草案，又做了一次“减法”，把二审稿第五十六条整条删除了。读了此条新闻之后，我多少有些释重的感觉。

　　因为行业监管机构垄断反垄断执法权的规定，被三审稿打破了。这是应该的。

　　针对第二个问题“反垄断法与行业监管法之间的关系”，草案一审稿的第二条第二款曾规定，“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。

　　对此，许多人都非常诧异：若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再依反垄断法了，结果是行政法规的效力优于作为法律层次的《反垄断法》，明显与《立法法》规定不符。而且，如果“有关法律”另有规定，就不违反《立法法》了，而“另有规定”的法律会有哪些？不难想到，是电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。

　　然而，在一些垄断行业，昨天是监管部门领导，今天就可能出任被监管企业的老总，在这种体制下，监管机构对于行业内的过度竞争或许会有所作为，因为会影响到行业的整体利益；但要限制行业内的竞争，要想有所作为，恐怕就不那么容易了。

　　不过，庆幸的是，草案二审稿把一审稿第二条第二款整款删除了，又做对了一次“减法”。

　　坦率地讲，如何处理好反垄断法与行业监管法之间的关系，以及反垄断执法机构与行业监管机构之间的关系，是一个世界性的难题。几乎在所有的国家都充满了争议。在立法过程中，能够创设出最理想的制度当然值得赞赏，但是，在争执不下的情况下，做一做“减法”，删掉那些最不合理的规定，也是值得肯定的。

　　当然，只做“减法”，会使得反垄断立法的线条更粗。但好在，我们可以把希望寄托于未来出台的反垄断法实施条例上。而且，与其他法律不同的是，反垄断法的实施条例不会是一部，而是多部，那样可以承载我们更多的理想。对于垄断性行业的垄断行为该“由谁来反”这个问题，我只有一个理想——行业监管机构不能垄断了反垄断执法权。