WTO判例法对反倾销调查中使用可获得事实的审查

　　WTO反倾销协定规定，在反倾销调查过程中，调查机关可基于“可获得事实(factsavailable)”作出裁决。本文拟通过对WTO争端解决相关案例的分析，初步探讨反倾销调查中“可获得事实”的问题。

　　WTO反倾销协定第6.8款规定，在反倾销调查过程中，如利害关系方不允许使用或未在合理时间内提供必要信息，或严重妨碍调查，调查机关可基于“可获得事实(facts available)”作出裁决。协定的附件2则规定调查机关在使用“可获得事实”时须遵守的义务。

　　在具体的反倾销调查中，关于调查机关是否有权使用“可获得事实”，以及是否正确使用“可获得事实”，经常发生争议，有的被提交至WTO争端解决机构。在对这些争端的审理过程中，WTO专家组和上诉机构依据第6.8款和附件2的规定对调查机关使用“可获得事实”的情况作了审查和裁定，并对第6.8款和附件2作了相应的解释。本文按照这些争端涉及到的第6.8款和附件2的不同方面，分别引述专家组和上诉机构的裁定和解释，并作适当的分析或评论，希望能够对企业应诉反倾销、政府进行反倾销调查以及参与WTO争端解决过程有参考价值。

　　(一)反倾销协定第6.8款和附件2所体现的基本原则在US–Hot-rolledSteel(DS184)争端案中，专家组指出，整个反倾销协定所体现的基本原则之一就是确保实现在事实基础上作出客观裁决的目的，而第6.8条和附件2将该目的进一步提升，确保在调查机关即使不能获得“最优”信息的情况下，其裁决也是基于事实作出的，尽管可能那是“次优”的事实。

　　在Egypt–Rebar(DS211)案中，专家组指出，第6.8款是为解决调查机关可能面临的一个两难问题，即必须用数据计算正常价值和出口价格，但有关方又没有提供必要信息。于是第6.8款指明了在什么样的情况下调查机关可以通过依赖他们本来可从有关方得到的事实解决缺乏信息的问题；而附件2的目的是确保根据第6.8款所使用的“可获得事实”的可靠性。

　　从以上专家组的解释可以看出，反倾销协定关于使用“可获得事实”的规定的目的，是在调查机关无法及时得到可靠的必要信息的情况下，使调查机关能够克服信息缺陷问题而顺利完成调查。可以说“可获得事实”是为了让调查机关克服困难的，而不是对不合作的应诉方的惩罚措施。

　　(二)“可获得事实”和“最佳可获得信息”

　　第6.8款明确规定在适用本款时应遵守附件2的规定。第6.8款中使用的措词是“可获得事实(facts available)”，而附件2的标题是“关于第6.8款的最佳可获得信息(best information available)”。考虑到第6.8款和附件2之间的关系，可以认为第6.8款的“可获得事实”实质上即附件2标题中的“最佳可获得信息”。

　　在Mexico–Beef and Rice(DS295)案中，专家组十分关注“最佳可获得信息”中的“最佳(best)”一词。专家组认为，附件2使用这样的表述，表明信息不仅仅正确或有用即可，还必须是可获得的“最适当”的，即相比较之下最好的信息。

　　这样看来，即使调查机关在有权使用“可获得事实”的情况下，也不得随意采用信息，其采用的必须是可获得的信息中最佳的。

　　(三)调查机关应明确告知要求提供的信息附件2第1段规定，调查机关应及时告知利害关系方其需提供的信息，且应告知如果未在合理时间内提供信息，将使用“可获得事实”。

　　专家组在Egypt–Steel Rebar(DS211)案中指出，将第6.8款与附件2第1段结合起来看，一方面，调查机关有权确定哪些是其调查所需的必要信息，另一方面，调查机关有义务迅速、准确地告知利害关系方需提供的信息。

　　在Mexico–Beef and Rice(DS295)案中，墨西哥调查机关将问卷发给四个已知的美国出口商，并分别裁定反倾销幅度，但是对所有其他未被调查的美国出口商基于“可获得事实”裁定一个较高的倾销幅度。专家组和上诉机构认为，该案中未被调查的那些出口商没有收到调查机关要求提供信息的通知，对它们基于“可获得事实”计算倾销幅度不符合附件2第1段和第6.8款。墨西哥提出，它已将立案通知和问卷递交给美国驻墨西哥的使馆，根据反倾销协定脚注15，出口国外交机关有义务将反倾销调查的情况通知其本国的出口商。但是上诉机构认为，脚注15的规定并不表示出口国政府有义务通知其本国出口商反倾销调查的情况。

　　可见，如果调查机关事先没有通知利害关系方提供信息，就不得以利害关系方未提供信息为由对之使用“可获得事实”。而且，从上诉机构的解释来看，将立案通知或问卷发给出口国的政府并不等于已经通知了该国的出口商。

　　(四)提交信息的及时性附件2第3段规定，如果利害关系方所提供的信息符合一定条件，调查机关就应当采用。条件之一是信息是“及时”提供的。

　　在US–Hot-rolled Steel(DS184)案所涉及的反倾销调查中，两个日本应诉方未能在美国调查机关规定的期限内提供某数据，但后来在实地核查前提供了数据。调查机关以应诉方未能在规定的期限内提供信息为由不采用所提供的信息。日本认为，虽然应诉方在期限之后提供信息，但仍然是在合理的时间内。

　　专家组认为，根据附件2第3段，如果提供的信息在时间上允许调查机关进行核查，通常就应该被接受，除非会妨碍调查机关在反倾销协定规定的期限内完成调查；在本案中，应诉方虽然是在调查机关规定的期限之后提供信息，但是调查机关还是有足够的时间进行核查。在这样的事实情况下，一个无偏见的客观的调查机关不会得出应诉方没有在合理时间内提供信息的结论。

　　与上述案件的情况相反，在Korea–Paper(DS312)案中，专家组认为调查机关有权拒绝应诉方在核查之后才提供的数据。

　　(五)不得因部分信息未提供或不被接受而不考虑其他信息在United States–Steel Plates(DS206)案中，印度质疑美国调查机关以应诉方提供的某些其他信息不可靠为由，拒绝接受其他信息。

　　专家组指出，反倾销协定附件2第3段规定，利害关系方提出的所有符合条件的信息，调查机关都应采用。美国调查机关以应诉方提供的部分信息不可靠为由拒绝接受其他符合条件的信息，违反了上述规定。

　　同时，专家组认识到不同信息之间可能是相互关联的，部分信息未提供或有问题，可能影响其他信息的可用性。但是，这并非意味着只要某些“重要的”信息有问题，调查机关就可以拒绝所有的信息。调查机关应进一步考虑，是否部分信息有问题会导致其他信息不符合反倾销协定附件2第3段所设定的条件。如果答案是肯定的，调查机关有权拒绝所提供的信息；但是，如果答案是否定的，调查机构必须使用符合附件2第3段条件的那部分信息。

　　与此相似，在Guatemala–Grey Portland Cement(DS156)案中，专家组认为调查机关不能以应诉方未提供有关调查期部分阶段的信息为由，而对整个调查期都使用“可获得信息”。

　　(六)应诉方“已尽其所能”的效果附件2第5段规定，只要利害关系方已尽其所能，调查机关不得因所提供的信息未做到完全理想而不采用。

　　在Egypt–Steel Rebar(DS211)案中，专家组认为，将附件2第5段和第3段结合起来，“只要利害关系方配合调查的诚信程度是高的，信息的微小瑕疵不得以不可核查为由拒绝接受”。但另一方面，附件2第5段并非给应诉方保证，只要“已尽其所能”，其所提供的信息就会被接受。因为，应诉方“尽其所能”不必然使其所提供的信息在质量上符合要求；而调查机关在无法获得符合其合理要求的必要信息的情况下，有权使用“可获得事实”。

　　在United States–Steel Plates(DS206)案中，印度主张即使应诉方提供的信息在一定程度上不符合附件2第3段的条件，如果应诉方已尽其所能，调查机关应根据第5段予以考虑而采用信息。专家组不予支持，认为附件2第5段要求不得拒绝接受的，不是信息提供者已“尽其所能”但仍不符附件2第3段条件的信息，而是符合第3段条件但不是完全理想的信息。

　　(七)调查机关使用“可获得事实”在程序上的义务附件2第6段规定调查机关在使用“可获得事实”时在程序上应履行的义务：(1)将拒绝接受信息的原因告知信息提供者；(2)给信息提供者解释的机会；(3)如果对解释不满意，在公布的裁决中说明不接受信息的理由。

　　在Argentina–Ceramic Floor Tiles(DS189)案中，专家组除了裁定调查机关使用“可获得事实”违反第6.8款之外，还裁定违反附件2第6段，因为调查机关未告知应诉方，未给予解释的机会，也未在裁决中公布理由。

　　而在Korea–Paper(DS312)案中，专家组不支持印尼提出的附件2第6段赋予利害关系方提供进一步证据的权利的观点。专家组认为附件2第6段是要求调查机关给信息被拒绝接受的利害关系方一个机会以解释为什么其信息应当被采用，但不是要求调查机关给利害关系方再次提交信息的机会。

　　(八)调查机关使用“可获得事实”时应“特别慎重”

　　附件2第7段规定调查机关在使用“可获得事实”时应“特别慎重”：

　　在Korea–Paper(DS312)案所涉及的反倾销调查中，印尼应诉方没有按调查机关的要求提供关联贸易企业CMI的销售和管理费用及财务费用数据，调查机关因此使用了“可获得事实”，其中关于销售和管理费用采用的是一个贸易商A公司的数据，而关于财务费用采用的是生产商B公司的数据。印尼认为，调查机关在财务费用上使用B公司而不是A公司的数据，夸大了CMI的财务费用，因为A公司和CMI一样是贸易公司，而B公司是生产性企业，CMI的费用同A公司的的情况比较相似，而与B公司不相似。

　　专家组表示有理由认为有关生产的财务费用会比有关销售的财务费用高，调查机关在使用其他公司的数据替代被调查公司的数据时，应当考虑被调查公司和数据来源公司之间的相似性和差异性。虽然不是说调查机关一定不能使用生产企业的财务费用来代替贸易企业的财务费用，但在本案中，专家组没有看到关于为什么调查机关在掌握了与被调查公司更为相似的A公司的数据的情况下，仍然使用不相似的B公司的数据的任何解释。专家组认为这违反了附件2第7段中规定的“特别慎重”的义务。

　　在同一案件中，一应诉方没有提交关于正常价值和出口价格的信息，调查机关对此使用了申诉方提供的信息。印尼认为调查机关没有将这些信息同独立来源的信息进行印证，违反了附件2第7段的规定。韩国认为没有必要进行印证，因为这些信息来源于韩国海关统计信息等，本身就是独立、可靠的来源。专家组指出，他们没有特定的理由怀疑申诉方提供的信息来源的可靠性，但根据附件2第7段的规定，调查机关有义务履行一个程序上的步骤，确认信息的可靠性。

　　(九)应诉方不合作以及因此承担的不利的结果附件2第7段规定，如利害关系方不合作而使调查机关不能获得有关信息，可导致对该方不利的结果。

　　在US–Hot-rolled Steel案所涉及的反倾销调查中，调查问卷要求将涉案产品卖给美国关联企业的应诉方提供关于在美国的转售价格等信息，以便计算推定出口价格。日本应诉方KSC的美国关联企业CSI本身是该案的申诉方。KSC向调查机关提出它无法从CSI处获得有关的信息，调查机关认为KSC没有尽其所能取得信息，因而使用对KSC不利的“可获得事实”计算其倾销幅度。日本认为美国的做法不符合第6.8款及附件2的规定。

　　专家组指出，根据附件2第7段的规定，只有在利害关系方不合作的情况下，才允许使之承担不利的结果。KSC的关联公司CSI本身是该案的申诉方，因此双方的利益有冲突。虽然KSC有可能通过行使股东权利迫使CSI提供信息，那样会不可避免地破坏关联公司之间的关系。因此，调查机关认为KSC未尽其所能取得信息，远远超越了对附件2第7段规定的“合作”义务的合理理解。上诉机构支持专家组的观点，并作了进一步论述。考虑到该反案中的事实情况，上诉机构认为调查机关似乎期望KSC穷尽任何可能的手段以取得信息，这不是对“合作”的合理解释。

　　(十)用“可获得事实”确定的倾销幅度不得用来计算未被调查出口商的倾销幅度

　　在出口商数量众多时，调查机关通常选择几个出口商进行调查并分别确定倾销幅度，对其他出口商则统一适用被调查出口商倾销幅度的加权平均数。反倾销协定第9.4款规定，按上述方式进行的调查，被调查出口商的倾销幅度如果是根据第6.8款使用“可获得事实”得出的，不得用于计算未被调查出口商的加权平均倾销幅度。

　　在US–Hot-rolled Steel Products(DS184)案中，日本提出美国1930年关税法第735(c)(5)条规定在计算未被调查出口商倾销幅度时，仅排除完全基于“可获得事实”得出的倾销幅度，而部分基于“可获得事实”得出的倾销幅度仍用于计算未被调查出口商的平均倾销幅度，这样的规定不符合第9.4款。

　　专家组指出第9.4款清楚地规定“任何”适用第6.8款确定的倾销幅度都不得用以计算未被调查出口商的倾销幅度，而不是只有完全使用“可获得事实”得出的倾销幅度才不得用以计算未被调查的出口商的倾销幅度。因此，美国法律的规定不符合第9.4款。

　　上诉机构支持专家组的观点，并作了更深一步的分析。上诉机构认为第6.8款授权调查机关通过弥补被调查出口商提供信息的缺陷作出裁决，并允许使不合作的出口商承担不利结果；但另一方面，第9.4款寻求防止未被要求合作的出口商因被调查出口商提供信息缺陷而“连坐”受损害；如果对未被调查的出口商确定倾销幅度时，使之受到针对提供信息有缺陷的出口商的基于“可获得事实”(即使是部分地)确定的倾销幅度的影响，那么就会背离上述第9.4款第二方面的宗旨。

　　从上诉机构对9.4款的解释来看，并结合前面第(三)部分关于调查机关不得对没有收到问卷的出口商使用“可获得事实”的分析，美国和欧盟等国在对中国产品实施反倾销措施时，对所有未发给问卷的出口商基于“可获得事实”裁定一个统一的最高反倾销税率的做法，不符合第6.8和9.4款。尽管这和“非市场经济”相关而变得复杂，至少美国和欧盟做法的合法性是值得质疑的。

　　北京市环中律师事务所王雪华包晓波

　　2007-11-16 11:01:00