劳动合同法实施细则博弈劳资平衡线

　　5月8日，劳动合同法实施条例(草案)细则(以下简称细则)在国务院法制办网站上全文公布向社会公开征求意见，截止到5月9日下午5点，一天之内，已有1540人提交修改意见。

　　“社会对实施条例可以说是期待已久。”中华全国总工会民主管理部部长郭军对记者表示。

　　2007年6月，劳动合同法正式出台，随后，便引起了“华为门”、“沃尔玛辞工”等诸多事件。由于劳动合同法牵涉到所有劳动者的切身利益，而有些条文规范不甚明确，理解上容易发生歧义，因此，各界均对实施细则报以极高的期待，希望细则能够解决此前在劳动合同法制定过程中的诸多争论，进一步明确执行中的具体问题。

　　“从公布的细则看，细则进一步收紧劳动关系，而不是在操作上有所松动。”华东政法大学教授、劳动法专家董保华表示。

　　中国劳动关系学院劳动关系主任乔健则认为，细则强调的重心是偏向雇主这边的。他寄希望于这一次细则的重新征求意见，“需要一个合法的立法程序，去吸纳这些意见”。

　　前提：14种情形

　　草案共有45条，主要就劳动合同法贯彻实施中有关无固定期限劳动合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等方面的问题做了规定。

　　草案规定，在14种情况下可以解除无固定期限的劳动合同。“这就告诉劳动者，无固定期限的劳动合同也不是铁饭碗，在符合法律规定的情况下，用人单位也有权解除。”郭军表示。

　　劳动合同法第14条规定，在三种情况下，劳动者和用人单位应当订立无固定期限劳动合同：包括劳动者在该用人单位连续工作满十年的；以及连续订立二次固定期限劳动合同的情况。

　　“由于一些用人单位对无固定期限劳动合同有所误解，认为一旦签订就是终身合同，不能解除，所以才会出现类似华为这样紧急解雇再重新签合同的情况，这次的实施细则就告诉大家，无固定期限劳动合同也是可以解除的。”郭军说。

　　此次明确的14种用人单位可以解除劳动合同的情形，包括了双方合意、过错解除、非过错解除的三种情况，“在实践中需要注意的是，这三种情况下，解除的程序是完全不同的，有点需要经过30天的等待期，有的不需要；有的需要用人单位承担举证责任，有的则不需要举证。”劳动法专家表示。

　　过程：条文几上几下

　　在劳务派遣方面，本次细则亦做了比较明确的解释。

　　据全国人大 法工委官员在一次研讨会上透露，在劳动合同法颁布之前，我国有2000万劳务派遣员工，有关部门希望通过收紧劳务派遣的适用，降低劳务派遣用工数量至1000万。

　　但是，意外的是，劳动合同法颁布后，劳务派遣用工数量不降反升，目前已经到达2700万。这其间主要是电信、石油、电力等部门纷纷由正式用工改成劳务派遣用工。

　　“事实上，本身劳动合同法对劳务派遣的要求是很严格的，要求同工同酬，但是有些企业出于对无固定期限劳动合同的误解，认为改劳务派遣之后，就可以规避连续十年或者连续两次必须签无固定期限合同，从而导致了劳务派遣用工数增加，从这个角度看，无固定期限劳动合同和劳务派遣是两个关联的问题。”郭军表示。

　　而细则草案对劳务派遣的适用情况做了非常狭窄的解释，只有在临时、辅助、替代的岗位上，才可以适用劳务派遣，希望以进一步收紧适用条件的手段以减少劳务派遣数量。

　　但也有专家对此表示忧虑。“企业为了规避劳动合同法采用劳务派遣的方式，那么劳务派遣收紧之后，企业会不会进一步采用其他规避的方式呢？比如业务外包。”一劳动律师表示。

　　正式用工在劳动者和企业之前形成完整的劳动关系，劳务派遣用工方式，企业只承担连带责任，而如果采用业务外包的方式，劳动者和用人单位之间则不产生任何法律上的关系。“这对劳动者保护更加不利。”上述律师表示。

　　平台：遗留问题待解

　　在此次细则正式公布向全民征求意见之前，在小范围里，曾经有多个版本流传。“我至少看过三个版本，最晚的一个是今年3月21日的。”接近国务院法制办的人士透露。

　　在此之前，国务院法制办曾经制定过一个49条的征求意见稿，后来删减到32条，最终出台的版本是45条。“很多条文都是拿上又拿下，几经反复。”上述人士说。

　　这种复杂的上下过程，正体现细则制定过程中的博弈艰难。事实上，早在劳动合同法起草之时，就引发所谓的“劳方资方大争论”，针对劳动合同法该如何保护劳动者，被认为代表劳方的总工会和被认为资方代表的中美商会曾在会议上正面交锋。

　　“劳动合同法实施后出现了很多新问题，因此，各界都对细则抱以厚望，有些方面期待细则能够把劳动合同法中规定的比较死的条款开口子，放宽对用人单位的限制，但是实际上，细则和劳动合同法的立法思路是一脉相承的，细则不会变相修改劳动合同法，给用人单位开口子。”郭军说。

　　针对此前出现的很多实践中的问题，比如连续工作满10年以及连续两次签订固定期限劳动合同的，劳动者和用人单位应该签订无固定期限劳动合同，所谓的“连续”应该如何理解，短暂间断多长时间仍然视为“连续”，这次的细则中没有触碰。

　　对此，有关部门表示，对其他遗留问题还需要研究。

　　“现在尚不明确，需要进一步讨论的问题，可以留待劳动部作为一个纯政策处理，也可以留给地方立法机关将来制定地方条例或者劳动部作为部颁规章解决，不必要搞一刀切。”有关部门人士表示。

　　而曾经被贴上“资方”标签的董保华则表示，对实施细则进一步延续了劳动合同法的立法思想、固定僵化劳动关系，而不是给用人单位更多的自主选择权、采用更灵活的用工方式感到失望。

　　“我不反对保护劳动者，关键是怎么保护。”董保华说。他认为，当下的劳动合同法混淆了企业责任和国家责任，如果我国配套制定了完善的社会保障法，有完善的失业保险制度和养老保险制度，那么，就不必担心劳动者失业的问题。

　　“失业带来的问题应该让经济发展和完善的失业保险制度解决，而不能通过固定劳动关系的方式来解决，对市场经济来说，劳动力自由流动是要素之一。”董保华表示。

　　不过，中国劳动关系学院劳动关系主任乔健则有不同观点，他说，劳动合同法首先是一部维护劳动者权益的法，但现在更强调平衡劳动者和雇主之间的关系。“虽然是无固定期限合同，跟原来立法宗旨并不违背，但是细则强调的重心显然是偏向雇主这边的。”

　　按照国际上的惯例，无固定期限合同本身确实是可以解除的，日本的规定是三年以上就是无固定期限合同。但是它们的工会能够参与到订立或者解除工人合同的活动中，它们的工会是独立的。

　　“而我们缺乏一个国家干预和企业自治之间的平衡，所以，国家立法对于劳工做一些倾向性的保护是必要的。”乔健说。

　　乔健寄希望于这一次细则的重新征求意见，他认为这实际上就是一个立法的重新博弈。“那么，就需要一个合法的立法程序，去吸纳这些立法意见。”他说。