纺织品跨国代工企业的知识产权困境及其对策

　　2.代工企业专利侵权之规避

　　我国专利法规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售，销售进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权，人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第十二条又规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”这里的“实施”包括为生产经营目的的制造和使用，代工生产无疑也属于该法规制的范围之内。如果代工产品侵犯了别人的专利权，无论是委托方，还是代工厂商，都有可能要承担侵权责任。因此，纺织代工企业从接到生产委托之时起，就应进行相关规划。首先要借助专业机构查询可能涉及的专利权情况，并要求对方提供专利权证明文件，进行严格的审查核实。对专利权的有效性审查要素，主要是指委托人是否拥有专利权，该权利是否仍然有效等。一方面，由于专利权有法律期限，所以要查清专利权是否还在有效期，还有多久会到期；另一方面，由于专利权具有地域性，还要求证专利权是在哪些国家和地区的范围内有效。

　　需要特别注意的是，如果对方提供的专利权是由许可得来的权利，就必须确定该许可权是否存在限制。例如排他许可，是指权利人与被允许使用人在合同中约定的时间和地域内，只有专利权人和被允许使用人有权使用该专利，其他任何人无权使用该专利，如此则待工企业必须要求委托人申明是否有权转许可第三方使用专利技术进行制造。而如果明确规定是“分许可”，即专利权人和被允许使用人可以使用其专利，同时专利权人和被许可使用人都有权允许其他人使用其专利。那么待工企业就不存在侵权风险了。

　　另外，除了专利权瑕疵担保条款，在委托协议中一般还要对产品设计、生产过程中所产生的知识产权进行约定，这样可以在以后可能出现的纠纷中使自己的利益得到保证。随着自身实体的提升，我国的纺织代工商在为委托方提供生产制造的基础上，逐步开始负责产品设计、材料改进等增值服务(Original Design Manufacturer，原始设计制造商)，在产品设计、生产过程中产生了一些新的知识产权，包括外观设计实用新型专利等。我国《专利法》第八条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。”因此，在委托生产过程中产生的知识产权，如果在委托协议中明确约定归哪方所有，就按照委托协议执行；如果在委托协议中没有具体规定，一般情况下这部分知识产权将由受托者所有。

　　三、以自主品牌为核心形成国内代工体系是破解知识产权困境的根本途径

　　针对层出不穷的知识产权纠纷，我国纺织代工企业难堪重负，在积极应对法律纠纷、控制侵权风险的同时，寻求根本的破解之道，就成为我国纺织业面临的一项战略课题。

　　2006年以来，中国纺织工业协会先后与德国、法国、瑞士、奥地利、意大利等国家纺织工业联合会签署了知识产权保护谅解备忘录，为跨国代工企业知识产权纠纷初步建立了协调处理机制。然而，这只是治标不治本的的临时应对措施，在庞大的代工贸易规模面前作用有限。因此，面临跨国代工生产模式的知识产权压力，加强自主创新，发展自主品牌成为许多研究的一致结论。有研究认为，背靠大国经济的中国民营企业不同程度地形成“国际代工偏好”的现象，既有比较优势内生推动的因素，也折射出经济转型过程中制度安排和体制背景的深刻内涵，由于国际代工模式本身存在着严重的“市场隔层陷阱”，不仅会使民营企业依托国际市场以寻求扩张途径的良好初衷化为泡影，而且很可能是一条对民营经济长期增长机制愈加伤害的夕阳之路。而开放经济条件下中国纺织服装产业面临劳动力成本和地价上升的内部压力及人民币升值与贸易摩擦的外部压力和世界纺织服装产业转移的趋势，导致产业升级是必然的选择。借鉴已完成升级的亚洲国家的经验，中国纺织服装产业升级可按照OEM-外包或制造三角-OBM模式进行，升级的关键在于纺织服装企业是否具有创造产品差异的能力。我国纺织业需要加强产业链整合中的国际合作，通过加入国际供应链推行品牌战略，进行产业链集成创新。全球纺织价值链参与环节众多，由购买商主导的价值链中，我国OEM企业利润分配有限，劳动力成本上涨，我国纺织产业完善产业结构，构建研发机制，提高产业水平迫在眉睫。而后配额时代的到来，意味着中国纺织服装企业将迎来以品牌划分市场的时代。谁的品牌影响力大，谁占领的市场份额就大。因此，我国纺织服装企业应该注重打造自有品牌，注重科技进步，不断开发新产品，增强国际竞争力。

　　然而，尽管理论上有了一定共识，但学术界、企业界和政府部门围绕我国劳动密集型制造企业应当如何发展，即是走代工生产还是自主品牌道路还是存在争论。在现实中，我国纺织业也还是以代工为主体模式，这一现象耐人深思。对此，有学者指出，主流观点认为代工生产利润低、技术低、无品牌，我国制造企业应当从贴牌向自主知识产权和自主品牌道路发展，然而多数企业家却认为，我国制造企业创新能力和基础较弱，代工生产不能轻易放弃。从国际经验来看，我国与发达国家的差别在于，我国企业为外国品牌贴牌，形成国际品牌的全球生产和加工基地，而法国、意大利等国家传统产业集群的企业是围绕本国品牌进行生产。由于我国依然拥有劳动力成本优势，多数纺织企业集中在劳动密集型的制造环节，这种局面不是短期内就能改变的，而是资源禀赋决定下的优化状态。而且，品牌营造和维护也面临着巨大不确定性，大多属纺织企业还不能承受。所以，以国内龙头纺织企业自主品牌建设为契机，形成代工生产链条的国内化，既能够有效避免跨国代工的知识产权困境，又能够促进国内纺织产业的结构升级，应是一条可行的可持续发展路径。

　　另一方面，我国代工企业应当在确保不侵犯委托人知识产权的前提下，加强对国际先进技术经验的学习和积累，逐渐建立起自己的自主创新能力。从OEM到ODM再到OBM的路径其实就是引进、消化吸收、模仿到自主创新的过程，也是一个技术积累和技术学习的过程。新兴经济大多数企业的创新OEM起步，在进行一定的资本和技术积累后，逐渐过渡到ODM和OBM。因此，在与发达国家企业开展OEM业务时，我国企业应在生产制造过程中逐渐积累起自身的研发能力，形成自己的知识产权，在此基础上进行自主创新和创建自主品牌，实现从OEM、ODM到OBM的演进。也有研究进一步指出，在代工方式中，受托厂商研发部门的技术增量的变化取决于委托企业研发投入、提供生产线及提供关键零部件等中间产品的技术存量和受托厂商研发部门的技术吸收能力的综合作用。受托厂商进入自我创新、自创品牌是关键的阶段。特别是在经济危机的背景下，国际贸易保护主义有所抬头，而传统的发达国家市场消费能力有所下降，以国际市场为中心的跨国怠工业务模式遭遇了更大困难。因此，在国家保增长扩内需调结构的宏观政策指导下，我国纺织工业必须坚定自主发展的决心，积极融入知识经济发展浪潮，加强核心技术研发，将研发成果及时转化为生产力，并借助外力，有效实施产学研一体化，实现知识产权与自主品牌贡献率的快速提升。(浙江工商大学法学院孔庆江浙江工商大学科研处刘仁平浙江工商大学WTO与中国法制研究中心胡峰)